Pacte d’associés or not pacte d’associés ? Telle est la question !
Dans la vie des sociétés, il est usuel que tout ne soit pas public ni opposable aux tiers.
En effet, au-delà des statuts et des décisions collectives venant modifier ceux-ci en cours de vie sociale, il arrive que les associés, grâce à la conclusion d’un pacte d’associés (ou d’actionnaires), souhaitent garder confidentielles certaines règles régissant les relations entre tous ou entre certains associés.
Ainsi, de façon classique et sans être exhaustif, le pacte d’associés permet de prévoir un certain nombre de règles concernant :
– la détention du capital social et les transferts d’actions (transferts libres, inaliénabilité, incessibilité, préemption, agrément, droit et/ou obligation de sortie, anti-dilution, etc) ;
– la gouvernance de la société et ses modes d’administration (dirigeants, comité, pouvoirs, rémunérations, cessation des fonctions, etc) ;
– la sortie forcée d’associés et/ou de dirigeants opérationnels qui cessent leur activité/mandat social au sein de la société ;
– la non-concurrence, le non-débauchage, l’exclusivité, la propriété intellectuelle…
L’entrée au capital de nouveaux associés, opérationnels ou investisseurs, est l’occasion, pour les fondateurs, de s’interroger sur l’intérêt de conclure un pacte d’associés. Cette réflexion peut également être menée dès la création de la société par plusieurs personnes, en considération de l’intensité de leur participation respective à la réalisation de l’objet social.
Aussi, la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass.Com., 12 octobre 2022, n°21-15382) est venue renforcer l’intérêt de mener une réflexion préalable à la rédaction d’un pacte d’associés en sociétés par actions simplifiées (SAS) en affirmant que « si les actes extra-statutaires peuvent compléter ces statuts, ils ne peuvent y déroger » alors qu’au contraire, la Cour d’appel de Paris (chambre 5-9, 16 novembre 2023, n°22/10344) semble avoir récemment fait preuve d’une certaine « résistance » en jugeant qu’une décision unanime des associés de SAS pouvait valablement déroger aux conditions de révocation d’un dirigeant prévues par les statuts.
Toujours est-il que s’il est naturellement admis que la règle du jeu entre les associés et/ou la société doit être définie dans les statuts, dès l’origine ou adaptée en cours de vie sociale, la validité d’un pacte d’associés ne saurait être remise en cause aujourd’hui. Seule son efficacité pourrait être limitée ou amoindrie.
Un pacte d’associés est-il donc forcément nécessaire ou utile ?
Les intérêts du pacte d’associés sont connus et ne sont plus à démontrer :
– Flexibilité pour régir des situations variées, notamment le fonctionnement entre associés minoritaires et majoritaires ;
– Absence de formalisme ;
– Liberté dans la rédaction et l’instauration de procédures diverses et variées (expertise, recours au juge, notifications aux parties, etc) sous réserve du respect des dispositions statutaires ;
– Adaptabilité à la situation de la société : création de groupe d’associés, actionnariat salarié, instauration d’organe extra-statutaire pour le contrôle de la gestion ou le suivi préalablement à la prise de décisions collectives importantes ou stratégiques (comité de surveillance, comité stratégique, comité de suivi, conseil d’administration, etc) ;
– Confidentialité : pour sa validité, le pacte d’associés ne nécessite aucune publicité ni aucun enregistrement ;
– Efficacité de ses dispositions : en cas d’inexécution par une partie signataire, la sanction peut être l’octroi de dommages-et-intérêts mais l’exécution forcée est également admise sous réserve des limites habituelles (ex : un juge ne peut pas forcer les associés à voter en faveur de telles ou telles décisions), clauses pénales, obligation de sortie forcée, sanctions pécuniaires, indemnisation …
Les limites et inconvénients du pacte d’associés sont également connus :
– Toute modification des règles du pacte nécessite généralement un accord unanime des signataires. En effet, l’article 1193 du code civil prévoit que « les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties, ou pour les causes que la loi autorise » ;
– Inopposabilité aux tiers et aux associés ou dirigeants non signataires (« res inter alios acta» – effet relatif des contrats – article 1199 du code civil) ;
– Interrogation, sous le prisme de la jurisprudence précitée, sur l’efficacité du principe usuellement rappelé dans les pactes d’actionnaires selon lequel le pacte primerait sur les statuts en présence de dispositions contradictoires ;
– Risques de blocage : le pacte d’associés n’a pas vocation, par lui-même, à suppléer les statuts ni à prévoir des règles qui, par exemple, pallieraient l’absence d’actions de préférence avec droits de vote multiples au profit d’une catégorie d’actionnaires afin de surmonter une situation de blocage pour la prise de décisions collectives, ni à favoriser certains associés (distribution de dividendes ou de réserves, liquidité préférentielle, etc), ni à déroger à l’interdiction des clauses léonines et au respect de l’intérêt social, piliers fondamentaux du droit des sociétés.
Avant de rédiger et de signer un pacte d’associés, il est donc primordial de se demander :
– Avec qui conclure le pacte ?
– Quand conclure le pacte ?
– Pour quelle durée ?
– Dans quel but et pourquoi ?
– Quels sont les risques ?
– Quelles sont les sanctions en cas de non-respect ?
– Quelles sont les limites éventuelles à son efficacité ? (ex : quel est l’intérêt pour une société détenue par deux co-dirigeants associés à 50/50 d’avoir un pacte d’associés ? Des fondateurs non encore rompus à la gestion d’entreprise qui souhaitent créer une société en vue de mener un projet professionnel à développer ou en cours de développement ont-ils intérêt à conclure un pacte d’associés dès le début ? etc).
Vous l’aurez compris, la question « PACTE D’ASSOCIES OR NOT PACTE D’ASSOCIES ? », elle n’est pas « vite répondue » !
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